Mariage homosexuel en France : une situation particulière pour les étrangers

L'introduction du mariage gay en France fût à l'origine de difficultés en ce qui concerne les mariages entre un français et un étranger ou entre deux étrangers qui se marient en France. 

12 févr. 2015 Actualités - Lecture : min.

Avocats

Après de nombreuses années de lutte, le mariage homosexuel s'est finalement implanté en France. Il permet cette union entre deux français de même sexe, aux couples franco-étrangers mais également à deux étrangers si l'un d'eux possède son domicile en France.

Le régime légal du mariage pour les personnes de même sexe

Une loi a été adoptée le 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. Cette loi a inséré deux articles relatifs au conflit de loi dans le Code Civil. Le conflit de loi intervient lorsque différentes lois seraient envisageables parce que le couple est constitué d'une ou plusieurs personnes de nationalité étrangère. Ainsi, une règle relative aux conditions de fond du mariage a été introduite, l'article 202-1 ainsi qu'une règle relative aux conditions de formes du mariage, l'article 201-2.

Le premier paragraphe de cet article qui concerne donc les règles sur le fond, expose que :

« Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle»

Autrement dit, chacun des époux se verra appliquer la loi de sa nationalité. Toutefois, le second paragraphe de ce même article expose que :

« Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet. »

Les caractéristiques du mariage entre personne de même sexe en France

En effet, deux personnes de même sexe pourront valablement se marier si ce type d'union est reconnu soit par la loi personnelle d'au moins l'une d'elle ou bien par la loi de domicile ou de résidence de l'une d'elle.

Le mariage entre personne de même sexe est par exemple interdit en Italie. Cependant, un italien pourra valablement épouser un français au regard du droit français. De même, deux italiens de même sexe pourront se marier en France si l'un d'entre eux à son domicile en France.

Ce régime légal a fait apparaître des situations très délicates sur le plan international. En effet, la reconnaissance du mariage pour tous dans un pays mais pas dans un autre peut être problématique.

Par ailleurs, une circulaire du 29 mai 2013 est venue préciser la loi et notamment l'article 227 du Code civil en apportant une précision sur la résidence et sur le domicile mentionnés. La circulaire donne une indication relative au délai particulièrement court requis (un mois) pour considérer qu'il y a domicile ou résidence en France. Cette circulaire suppose de vraies difficultés.

À savoir que d'une part, il convient de considérer que dans certains états, le mariage entre personnes de même sexe est considéré comme un délit voir pour certain comme un crime. L'officier civil qui va célébrer l'union devra par conséquent être vigilant et avertir le ressortissant concerné (par exemple des états comme l'Arabie Saoudite, le Qatar ou encore le Bangladesh, etc.).

D'autre part, la règle du domicile ne pourrait pas jouer à l'égard de ressortissant d'Etat lié avec la France par une convention internationale bilatérale qui retient la loi de la nationalité (loi personnelle) des époux. Ce type de convention a été conclu, notamment, avec les pays du Maghreb tels que le Maroc, la Tunisie, l'Algérie, etc. Par ailleurs, la reconnaissance de ces conventions internationales bilatérales est inscrite dans notre Constitution à son article 55 :

"Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie."

Un exemple concret

Malgré les dispositions contradictoires de la convention bilatérale et de la circulaire, la justice a autorisé, en septembre 2013, un mariage entre un français et un marocain sur le territoire français : L'union de Dominique et de Mohamed. Quelques jours avant ce mariage, le procureur général, Jacques Dallest, s'est opposé à cette union en s'appuyant sur la convention franco-marocaine du 10 août 1981.

Effectivement, cette convention prévoit que l'on doit appliquer au ressortissant sa loi nationale et donc le futur époux est soumis, d'après cette convention, au droit marocain. Le droit marocain ne prévoit pas ce type de mariage mais qui plus est, l'homosexualité est considérée comme un délit qui peut être puni de 3 à 6 ans de prison. Le tribunal de grande instance de Chambéry a considéré que le mariage était toutefois possible. Effectivement, il ressort de la décision que :

« La loi du 17 mai 2013 a implicitement mais nécessairement modifier l'Ordre Public International français de sorte qu'une discrimination fondée sur le sexe justifie l'éviction de l'article 5 de la convention franco-marocaine. »

La Cour d'appel de Chambéry d'octobre 2013 a confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Chambéry. L'idée qui ressort de la position des juges d'appel est que les ressortissants étrangers qui vivent en France doivent pouvoir bénéficier de l'accès à des droits légitimes conformes. Des droits légitimes conformes au nouvel Ordre Public International dans des conditions équivalentes à celles des ressortissants de pays qui n'ont pas conclu de convention bilatérale et dont la législation ne reconnaît pas non plus le mariage homosexuel pour une question d'égalité.

Cependant, le ministère public a pourvu un pourvoi en cassation contre cet arrêt de la Cour d'appel de Chambéry car cette modification substantielle de l'Ordre Public International pourrait apparaître comme inconstitutionnelle. La Constitution est le texte suprême de la République française, une simple loi sur le mariage pour les personnes de même sexe peut-elle la remettre en cause ?

La Cour de Cassation devrait trancher cette affaire dans les années à venir, affaire à suivre...

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Photo : Mm. Toronto (Wikimedia Commons)

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